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本所新闻
 
 
 
 
 
小川律师说法-最高院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定
 
一、闲扯篇
每年一月份的时候,小川律师的时间概念是混乱的。“明年要努力了”,这是说的2017年呢还是2018年呢?农历新年还没到,感觉还停留在2016。年关的沉重感,存在于年底的高速公路上。
来,做个小调查,你们那里过年有什么仪式啊?比如,除夕守岁,初一早起,祭祖,拜年,吃饺子,等等。
不怕告诉你一个小秘密,小川律师所在的鲁南,至今还保留着跪拜之仪式,初一早上,给长辈跪地磕头,拜年,当然,也不是白跪的,立马就能拿到一个红包.......请收下我的膝盖!
仪式很重要,但仪式越来越被忽视了。本着“明年要努力”的宗旨,小川律师决定,以后“小川律师说法”栏目,每月1号、15号各出一期,使亲们有一个稳定的期待感,这也算是一种仪式吧。
不过,每月1号、15号各出一期,不觉得这频率和有名的一本期刊雷同吗?那就是传说中的《芈月传》(ban yue tan)?
二、法律篇 
最高院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定 亮点在哪?
言归正传,最高人民法院很勤奋,经常以每月五六个的速度出台司法解释,迫使广大律师不得不持续的继续自我教育。《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》自2016年12月1日起施行,小川律师就来做个亮点解读。
(一)出生证问题。
① 最高人民法院是司法机关,不是立法机关,所以不能创设法律,所有的司法解释必须以现有法律为基础,进行司法阐释。这个规定也不例外,开宗明义,“......根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律”制定本规定。
② 也就是说,作为独立保函,其本质上是一种担保形式,所以其母法是《担保法》。且慢,《担保法》曾经有“独立保函”这种字样吗?否也~
③ 《担保法》所列举的担保方式有:保证、抵押、质押、留置和定金。而保证的方式有两种:一般保证和连带责任保证。
④ 保证,是指“保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”而独立保函,定义是酱紫的:“是指银行或非银行金融机构作为开立人,以书面形式向受益人出具的,同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时,向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”
⑤ 二者的区别在于,保证合同是从合同,只有基础合同出现债务人违约时,才可以要求保证人承担责任;但独立保函只要受益人请求付款,并提交了单据,开保函的银行等就可以直接付款,而不论在基础交易中,是否有债务人不履行债务这一事实。换言之,独立保函的开立人只看单据,单据相符即可付款,至于是不是债务人真的未履行债务,who care? 这也是所谓“独立Independent”最明显的特性。
⑥ 援引《规定》的原文:“当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由,主张该保函性质为一般保证或连带保证的,人民法院不予支持。
当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的,人民法院不予支持。
⑦ 既然独立保函都不是我们所说的保证,那其出生医学证明从哪里开出来的?小川律师锲而不舍,找到一条,大约是独立保函的法律亲妈“《担保法》第五条:担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照其约定。”因此,独立保函是在《担保法》所列举的担保形式之外的、另外一种担保形式。
(二)什么保函会被认定为独立保函呢?必须有下列条件之一,且载明据以付款的单据和最高金额:
a) 保函载明见索即付; 或者
b) 保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则; 或者
c) 根据保函文本内容,开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系,其仅承担相符交单的付款责任。
(三)见索即付,翻译的通俗点,就是“要钱就给”,只要受益人交出保函要求的单据开立人就给钱,单据通常包括“付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件”,也就是说,银行只要看到这些单据和保函条款要求相符,单据之间也是相符的,就可以付款,而不论在基础交易中主合同下债务人是否真的有不履行债务的行为。
(四)国际商会的文件不是法律,不会自动适用到保函中,所以必须在保函中明确说明,本函适用《见索即付保函统一规则》(Uniform Rules for Demand Guarantees,简称URDG)或者《国际备用信用证惯例》(International Standby Practice,简称ISP),这样,国际惯例才被合并进入保函的法律关系之中,对当事人有约束力。国际惯例也是我国的法律渊源,但与公约convention不同,当事人援引才可适用。
(五)既然要钱就给,而且给钱的条件无非是几张单据,那岂不是很容易拿到钱?做几张纸的文件又累不死人......动这歪脑筋的人不少吧?那真出现这种情况,银行就是冤大头,还要给钱吗?NO,别忘了在银行工作的日都是白.骨.精.......
a) 《规定》第十二条规定了欺诈例外的几种情况,
(一)受益人与保函申请人或其他人串通,虚构基础交易的;
(二)受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的;
(三)法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的;
(四)受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的;
(五)受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。
b)  有了这些情况,不等于开立人就自己决定不付款了,毕竟那保函还在外面飘着呢。只有一个办法,去法院申请中止支付,再慢慢打官司。
三、唠嗑篇
总是学习,你们累不累啊?马上过年了,磕嗑瓜子聊聊天吧。
2016年年终奖发了吗?一提到年终奖,小川律师就想起铿锵有力的《黄河大合唱》,被改成了铿锵有力的《年终奖》,一起欣赏一下......
太有才了,小川律师觉得年终奖辣条一包比较有范.......不过,辣条是什么东东,好像都没吃过。
更有才的是这句话,小川律师就指着它过年了~
“我信佛,胸前挂一包铁观音肿么了?肿么了?......”
 
 
 
 
 
 
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