小川律师说法----行为保全在仲裁法下的尬境
一、闲扯篇
“一去二三里,烟村四五家;亭台六七座,八九十朵花”~~读读小诗,回忆一下上一次发布公众号的时间。额,那居然是在四月底,好吧,小川律师的公众号是“一去二三月,文章四五篇;读者六七位,八九十点赞”~~
风中已凌乱。But, 没啥关系,谁叫咱狮子座的大猫心大着呢......
眼见中秋将近,石榴、梨、葡萄水果纷纷上市。秋天真是一个丰收的季节。北方的中秋节天气已经凉爽,记得小时候中秋时上面穿外套,脚下蹬凉鞋,两脚那叫一个凉风嗖嗖啊。不知其他,小川律师只记得西安那里,石榴又大又红,十块钱三个。石榴这种水果,据说是从外国传进来的,大约是张骞出使西域时候引进来的种子?吃起来格外费劲,一不小心弄一手水,搞到衣服上还洗不掉。不知为何,小川律师就喜欢吃这种既麻烦又甜蜜的水果。类似的还有葡萄,小川律师吃葡萄既要吐皮又要吐籽,还特别讨厌提子,好像那是盗版葡萄。
至于皮厚个大的梨,不管是什么品种,一来不像苹果那么甜,而来个子太大,一望无际,不像石榴葡萄吃起来那么有趣,总之,就算梨再润肺清火,小川律师都对它不太感冒。
中秋节怎能没有月饼呢?对于甜食小川律师来者不拒,但为了不发胖,不得不hold,再hold,再hold. 记得大概五六岁的时候,那时候月饼大约只有在中秋前有的卖。小川律师在外婆家过中秋,一块苏式月饼吃了大半个,怎么也吃不下了。还记得月饼里面有青红丝,其实就是橘子皮,大概。之后中秋过完了,没有月饼卖了。而我,格外怀念起月饼的味道来。尤其后悔,为啥没有把那个月饼吃完呢?这种遗憾、惆怅而甜蜜的回忆印象深刻,直到现在都不能忘记。
人就是这样吧,拥有的时候觉得理所当然,天长地久,还产生了会一直如此的幻觉。忽然有一天秋风起,水波寒,哎呀我那块月饼呢?为啥那时候没把它吃完呢?健康如此,好运如此,一切都是如此。天地之间,万事易变,你今天看到的太阳早已不是昨天的太阳。谢天笑唱的,“一句一句把话说完,永远失去了昨天。”
艾玛,扯远了,我们的主题不是要学习法律吗?
二、行为保全在仲裁法下的尬境
行为保全的诞生:
2013年新《民事诉讼法》第一百条:人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。
人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。
行为保全作为一项新的保全类型,和证据保全、财产保全一起组成我国民事诉讼法的保全制度。何为行为保全?“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”,比如,交付某单据等。
行为保全也分为诉前行为保全和诉讼行为保全,既可以依申请也可以依职权启动。当事人通过行为保全可以防止诉前和诉中损失扩大,将对方的行为危害控制到最低。
相应的,《民诉法》在第九章的大标题已经改成了“保全和先予执行”,而不是财产保全。因为整个保全的概念已经扩大为财产和行为保全。证据保全落在第81条。
其实,行为保全并非新鲜事物,《海事诉讼特别程序法》第五十一条 海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请,为使其合法权益免受侵害,责令被请求人作为或者不作为的强制措施。比如交付提单,就是海事强制令的受案范围。
笔者不知行为保全在民事法院的申请和执行情况如何。小川律师近日在仲裁程序下申请了行为保全,要求对方交付一辆汽车。不想却陷入了尬境。
简言之,该申请被仲裁委和法院拒绝。原因如下:
《仲裁法》第二十八条 一方当事人因另一方当事人的行为或其他原因,可能使裁决不能执行或难以执行的,可以申请财产保全。
当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉法的有关规定提交人民法院。
申请错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。
某仲裁委员会《仲裁规则》保全措施
当事人申请财产保全的,仲裁委员会应将当事人的申请转交被申请财产保全的当事人住所地或财产所在地有管辖权的法院作出裁定。
当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请转交证据所在地有管辖权的法院作出裁定。
上述行文可见,《仲裁法》尚未做出修改,除证据保全外,所做的保全只限于财产据保全。而仲裁委员会执行的主要是《仲裁法》,其转给法院的面函只能写“财产保全”,但其实我们申请的是行为保全。法院看到二者不同,自然不批准。
因此,同行们看到《民诉法》的行为保全不要欢欣鼓舞,只要案子在仲裁程序下进行,行为保全的申请就会一脚踏空,从山巅跌倒谷底。在《仲裁法》没有相应修改之前,仲裁委不会对“财产保全”做扩大解释变为“保全”,行为保全在仲裁程序下遇到尬境。立法修法的滞后性带来这个大坑。
三、结束语
秋天过了一半了,又到了怀疑人生的悲秋时节。小川律师擅长尬聊,几句话就能让场面从嘈杂变得寂静。“假如生活欺骗了你,不要悲伤,不要心急,因为明天生活还会继续欺骗你~”,这样一想,脚底下的落叶又算什么呢?
《历史文化的全息影像:论红楼梦》作者刘劼,音杰(话说这种字咱都读的出,打的出~有文化,没办法)说:“.......所谓的悲剧不过是人间喜剧的别一种说法。”然也。如果你还在悲秋,来找小川律师聊个十块钱的吧,分分钟让你悲剧变喜剧......
BINGO, 就此交差。
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点击上方“蓝字”,关注更多精彩喜报上海乐川律师事务所加入WIFFA(国际物流链信用合作平台),万晓芳律师正式成为WIFFA百家律师团特邀律师。万晓芳律师简介万晓芳律师毕业于上海对外经贸大学,获国际经济法法学硕士。上海乐川律师事务所创始人曾担任上海市律师协会海事海商法律研究委员会委员2019年第二届TILA国际能源法模
最高院修改《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》
最高人民法院关于修改《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》的决定(2021年11月15日最高人民法院审判委员会第1850次会议通过,自2022年1月1日起施行)法释〔2021〕21号中华人民共和国最高人民法院公告 《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定〉的决定》已于2021
当律师被问了一个不忍直视的问题
“不做媒人不做保,开开心心活到老”。前几天有个人来咨询。他哥哥是做房地产开发的,公司需要贷款,然后招呼所有的兄弟姐妹帮他担保。金额有3亿之多,然后他哥哥明确跟他说这钱还不上了。看了材料,他在贷款合同保证人处签名的,换言之,他是担保人之一。银行正在起诉他哥哥的公司和所有的担保人。
老板与员工如何正确的相爱相sha
做律师久了,我见过各种老板。总体来说,老板多是成功人士,起码在某一方面探索出了过人之处,在通往财富自由的路上先行一步。老板对员工的心态,也肉眼可见的从“相亲相爱的一家人”走向“你怎么这样,真让我心寒”,再到“对员工怎么好都是徒劳”,最后“各项制度按照规定来,该怎样就怎样。”
如何防止员工带走商业秘密
员工和老板之间,本质上还是“劳资关系”,近年来员工的维权意识大大提高,于是单位慢慢变成了劳动仲裁中的“弱势群体”。当辛苦研发的技术秘密或经营秘密被离职员工带走的时候,单位立刻面临实际的经济损失。要么是多年的客户被带走,要么是技术被抄袭,要么是员工另起炉灶,开一个同行业的公司来和单位竞争...... 那是十分的头大。
反向工程破解商业秘密是否构成侵权?
记得数年前做过的一个案例,一家风机厂生产并销售通风设备,被另外一家同行公司起诉侵犯其商业秘密。在商业秘密侵权案件中,原告的举证责任可谓非常之重,没有之一。原告至少需要证明: 1. 我这个技术/信息是商业秘密。 2. 我采取了保密措施。 3. 对方以窃取、抄袭或其他方式侵犯了我的商业秘密。 4. 我由此遭到了损失。
英国资产冻结令介绍(四)
冻结令有助确保在一项司法程序进行中,所涉资产得以保存完好,以满足法庭裁决的要求。无论诉讼的案件是在哪个国家哪个地区进行,申请人都可以独立地向英国法院申请资产冻结令。中国企业同样可以依据这项制度,通过香港、伦敦、新加坡法院申请命令冻结对方的资产,要求对方当事人披露财产信息,这样将会规避许多法律风险。但相应地申请人也要承担一定的法律责任,要向法院出具宣誓书,作出书面承诺。
英国资产冻结令介绍(三)
什么是资产冻结令?资产冻结令是防止被申请人资产流失的一种临时禁令。资产冻结令是一项有力的法律工具,用以冻结一个人(不论是个人或公司)的资产,一旦被申请人的资产被冻结,就代表着该资产不得再被转移、处置等。
英国资产冻结令介绍(二)
冻结禁令的范围一、不得转移或处置的资产1.[禁止令限于英格兰和威尔士的资产]在法院返回日期或进一步命令之前,被申请人不得从英格兰和威尔士移走,或以任何方式处置其在英格兰和威尔士的资产,但以£ 的数额为限。
英国资产冻结令介绍(一)
2019年3月,内地连锁餐饮集团俏江南的创始人张兰因涉嫌隐瞒资产、藐视香港法庭,被香港法院一审判处12个月监禁。此事源于张兰与欧洲最大私募股权基金CVC的股权转让交易中,标的额为2.86亿美元的争议。为了在中国经济贸易仲裁委员会即将开始的仲裁中占据有利地位,CVC在2015年2月向香港高院成功申
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